‘Cloud Computing’ e Tributação

A tributação das operações envolvendo programas de computador (software) sempre foi uma matéria controvertida. Isso porque a conceituação das operações envolvendo desenvolvimento e comercialização de software envolve entendimentos divergentes. Muitos entendem que essas operações dependem ou resultam de um trabalho intelectual e, portanto, deveriam ser consideradas, sempre, prestação de serviços. Para outros tantos, todavia, essa regra teria exceção e, em alguns casos, o software deveria ser considerado mera mercadoria a ser livremente comercializada em lojas e/ou via download na internet.

A própria Lei de Software, em função, aliás, das características peculiares do software, não o conceitua nem como produto, nem como serviço e tampouco entra em detalhes acerca das formas de comercialização do software. Limita-se a lhe assegurar o mesmo regime de proteção conferido às obras literárias e a dispor que "o uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença".

Diante dessa situação, após longa discussão, a jurisprudência dos tribunais, ao analisar a incidência tributária dessas operações, consolidou-se no sentido de diferenciar o software "de prateleira" daquele desenvolvido "sob encomenda". Enquanto o primeiro seria apenas uma mercadoria (uma vez que é vendido em larga escala e sem customizações) sobre cuja receita de venda incidiria o ICMS, o segundo seria obra decorrente de serviços (obra sob encomenda) e seria tributado pelo ISS.

É difícil caracterizar as atividades de um fornecedor de cloud computing

Importante mencionar que as normas relacionadas a esses impostos não acompanharam esse entendimento, muitas vezes definindo que o licenciamento de uso de software seria tributado por ambos os impostos, deixando a critério da fiscalização a sua exigência ou não.

Ocorre que a necessidade crescente de recursos informáticos impõe às empresas elevados investimentos na aquisição e manutenção desses ativos. Isso, somado à rapidez com que os recursos informáticos tornam-se obsoletos ou deixam de atender as demandas da empresa, tem levado muitas delas a terceirizar a aquisição e utilização de recursos informáticos. A adoção desse modelo tem trazido novas discussões sobre a conceituação das operações envolvendo software, inclusive em função de dúvidas no tocante à tributação aplicável.

Entre as novas modalidades de contratação de recursos informáticos, passaram a ser oferecidos no mercado formatos que ficaram conhecidos como "as a service", dentre os quais estão o "Saas" e o "Iaas".

No Saas ou "Software as a service", o usuário acessa e utiliza um software que não se encontra instalado localmente em sua máquina, mediante acesso remoto à infraestrutura de terceiros, geralmente, via internet com o uso de login e senha. Ao adotar esse formato, a empresa evita os custos com o licenciamento direto do software.

Já no Iaas ou "Infraestructure as a service", o usuário acessa e utiliza toda a infraestrutura computacional instalada num ambiente virtual localizado fisicamente na empresa fornecedora. Nesse formato, a empresa não só evita o custo com o licenciamento de software como também deixa de investir na compra de equipamentos compatíveis com o software utilizado (sejam eles necessários em razão do crescimento da empresa ou em virtude de obsolescência).

Tanto o Saas como o Iaas são modalidades de "cloud computing", termo genérico usado para designar o acesso a recursos informáticos por meio da internet. O modelo de cloud computing pode ser identificado pelas seguintes características: (i) ausência de aquisição ou licença de uso de equipamentos ou programas de computador diretamente pelo usuário; (ii) utilização variável dos recursos (o usuário pode, a cada momento, contratar mais ou menos recursos); e (iii) pagamento proporcional ao uso (usuário paga apenas pelos recursos de software e/ou de infraestrutura que tenha usado).

Note-se que nessas modalidades, o usuário apenas acessa e utiliza, por meio da internet, recursos informáticos (equipamentos e/ou software) adquiridos e/ou licenciados pelo fornecedor. Não há entre fornecedor e usuário qualquer atividade de licença de uso de software, venda de produto ou prestação de serviço. Mesmo a manutenção dos equipamentos e programas de computador é atividade desempenhada pelo fornecedor em seu próprio benefício já que está obrigado a assegurar a continuidade, segurança e qualidade da infraestrutura disponibilizada.

Nas transações de Saas e Iaas fica difícil caracterizar as atividades desempenhadas pelo fornecedor como sendo licença de uso de programa de computador (tal como previsto na legislação do ISS) e tampouco como venda de mercadoria (obrigação de dar) ou prestação de serviços (obrigação de fazer), conceitos já pacificados pelos tribunais para licença de software de prateleira e/ou desenvolvimento de software por encomenda.

Nesse contexto, dependendo das atividades contratadas e das disposições contratuais aplicáveis, entendemos haver margem para se questionar a equiparação do Saas e do Iaas às atividades de licença de uso de programa de computador, venda de software de prateleira ou serviços de desenvolvimento de software sob encomenda para fins de tributação pelo ISS ou ICMS.

Por Fernando Stacchini, Miranda Blau e Renata Ciampi

Fonte: Valor Econômico

Responsabilidade de Provedores de Serviços na Internet

Em artigo publicado na Revista de Direito de Informática e Telecomunicações, o Dr. Fernando Stacchini aborda recente tendência jurisprudencial dos tribunais no tocante ao polêmico tema da responsabilidade dos provedores de serviços na Internet.

Assim esclarece que "apesar da controvérsia, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que, no contexto da Internet, não cabe aos provedores de serviço atuar no sentido de fiscalizar e decidir acerca do caráter ilegal ou ofensivo de qualquer conteúdo vedando previamente sua publicação ou divulgação. Tal prática contrariaria os princípios constitucionais que vedam a censura e garantem a liberdade de expressão".

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Plano Brasil Maior para a Indústria de Tecnologia

No último dia 02 de agosto de 2011 foi publicada Medida Provisória nº 540 ("MP nº 540/2011") instituindo uma série de benefícios fiscais como parte do Plano Brasil Maior lançado pela presidente Dilma Rousseff com o intuito de reverter o processo de desindustrialização que o Brasil vem enfrentando. Além de incentivos à exportação, o Governo Federal alterou a incidência das contribuições previdenciárias devidas por alguns setores importantes da economia como o de tecnologia que também passou a contar com outros incentivos conforme abaixo elencados.

O artigo 7º da MP nº 540/2011 prevê que:

"Art. 7º - Até 31 de dezembro de 2012, a contribuição devida pelas empresas que prestam exclusivamente os serviços de tecnologia da informação - TI e tecnologia da informação e comunicação - TIC, referidos no § 4º do art. 14 da Lei nº 11.774, de 2008, incidirá sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento).

Parágrafo único. Durante a vigência deste artigo, as empresas abrangidas pelo caput não farão jus às reduções previstas no caput do art. 14 da Lei nº 11.774, de 2008."

Por sua vez, o mencionado artigo 14 da Lei nº 11.774 e seu parágrafo 4º, assim dispõem:

"Art. 14. As alíquotas de que tratam os incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, em relação às empresas que prestam serviços de tecnologia da informação - TI e de tecnologia da informação e comunicação - TIC, ficam reduzidas pela subtração de 1/10 (um décimo) do percentual correspondente à razão entre a receita bruta de venda de serviços para o mercado externo e a receita bruta total de vendas de bens e serviços, após a exclusão dos impostos e contribuições incidentes sobre a venda, observado o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º - Para efeito do caput deste artigo, consideram-se serviços de TI e TIC:

I - análise e desenvolvimento de sistemas;

II - programação;

III - processamento de dados e congêneres;

IV - elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos;

V - licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação;

VI - assessoria e consultoria em informática;

VII - suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados; e

VIII - planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas".

Portanto, as empresas que exerçam as atividades acima, deverão recolher a contribuição previdenciária à alíquota 2,5% sobre a receita bruta de suas atividades, excluindo-se apenas as exportações. As demais obrigações previdenciárias mantiveram-se inalteradas.

Além disso, a MP nº 540/2011 prevê a isenção do Imposto de renda e adicional sobre o lucro da exportação às empresas fabricantes de máquinas, equipamentos, instrumentos e dispositivos baseados em tecnologia digital, voltados para o programa de inclusão digital, que tenham projeto protocolizado e aprovado até 31 de dezembro de 2013 para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados, em ato do Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação das extintas Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - Sudene e Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia – Sudam. O prazo de fruição deste benefício é de 10 anos.

Outro benefício concedido na área de tecnologia foi a redução a 0 (zero) das alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo das máquinas automáticas de processamento de dados, portáteis, sem teclado, que tenham uma unidade central de processamento com entrada e saída de dados por meio de uma tela sensível ao toque de área superior a 140 cm² e inferior a 600 cm², e que não possuam função de comando remoto (Tablet PC) classificadas na subposição 8471.41 da TIPI, produzidas no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo.

E, por fim, a pessoa jurídica poderá excluir do lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, os dispêndios efetivados em projeto de pesquisa científica e tecnológica e de inovação tecnológica a ser executado por Instituição Científica e Tecnológica - ICT, a que se refere o inciso V do caput do art. 2º da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, ou por entidades científicas e tecnológicas privadas, sem fins lucrativos, conforme regulamento.

Dessa forma, as indústrias de tecnologia podem se aproveitar de mais alguns benefícios fiscais que fortalecerão sua competitividade no mercado, bem como fomentarão a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico no País.

by Miranda Blau

Samsung condenada a pagar danos morais por celular defeituoso

Em outubro de 2005, a autora tomou conhecimento de promoção da Vivo que proporcionava desconto na aquisição de um novo celular e adquiriu um aparelho da Samsung, condicionado tal desconto à adesão de um novo plano de assinatura mensal - Vivo Família 120 minutos, com prazo de permanência mínimo de 12 meses.

Ainda no prazo de garantia, o aparelho apresentou defeitos e foi deixado na assistência técnica que informou que o conserto dependia de uma peça que não havia em estoque e não tinha previsão para reposição. Por orientação da própria assistência técnica, a autora contatou a Samsung que prometeu efetuar a troca do aparelho, porém ao chegar ao local indicado foi informada que o celular não seria trocado e que deveria aguardar o conserto do aparelho defeituoso da Samsung.

Impossibilitada de utilizar a nova linha, teve que adquirir novo aparelho e voltar a utilizar a linha anterior e, para sua surpresa, ao solicitar o cancelamento da linha e do plano em virtude do defeito do aparelho da Samsung, deparou-se com a exigência do pagamento de multa pela Vivo.

Diante das circunstancias, a autora não teve outra alternativa senão a de acionar a justiça para reclamar seus direitos. Em sua demanda, a autora reivindicou, dentre outras coisas, a indenização pelos danos morais sofridos.

Em primeira instância o juiz acatou os pedidos de cancelamento da linha e do plano e também o de ressarcimento das cobranças relativas à linha do aparelho defeituoso. No entanto entendeu que não houve danos morais já que "o dissabor experimentado pela autora em decorrência da inadequação do produto e das falhas na prestação do serviço, nos limites expostos, não é o bastante para configurar o dano moral", tratando-se apenas de "ocorrências rotineiras, simples melindres, contrariedades ou pequenas mágoas".

Inconformada com tal decisão, a autora interpôs Recurso Inominado que foi julgado pela 3ª Turma do Colégio Recursal do Estado de São Paulo. Nesta oportunidade, foi juntado ao processo uma cópia do Cadastro de Reclamações Fundamentadas 2010 do Procon-SP que traz a Samsung no 1º Lugar no Ranking da Área de Produtos por reclamações registrando um aumento de 200% no número de reclamações em relação ao ano anterior. Aqui vale ressaltar que a Samsung sequer se deu ao trabalho de comparecer em Juízo para responder por seus atos, em total desconsideração ao consumidor.

Diante dos fatos, o juiz relator do caso acatou o pedido da autora, nos seguintes termos:

"Não se argumente, ainda, que os fatos se circunscreveram a esfera de mero aborrecimento, ou seja, mero dissabor.

A longa via cruz percorrida pela consumidora, aliada a impossibilidade por período razoável de utilização do serviço de telefonia contratado, por si só são suficientes para se entender como verificada inequívoca lesão à esfera intima da autora passível de regular indenização."

Para chegar ao valor da indenização o magistrado se balizou em duas vertentes "a restauração da lesão sofrida pela vítima, bem como, o efeito profilático no sentido de que condutas desta natureza não sejam reiteradas". Ademais, entendeu que o montante fixado (R$ 5.000,00) seria "suficiente para servir de novo paradigma, sem que se ingresse na seara do locupletamento ilícito".

by Fernando Stacchini

Apresentado Projeto de Lei que regulamenta sites de Compras Coletivas

O PL 1232/2011, apresentado pelo Deputado João Arruda (PMDB/PR), visa disciplinar a venda eletrônica coletiva de produtos e serviços através de sites na internet e estabelece critérios de funcionamento para as empresas de compras coletivas.

Em sua justificativa, o Deputado afirma que "é de suma importância que o vínculo criado entre os sites de compra coletiva, estabelecimentos e consumidores seja transparente" e que o consumidor disponha de "todas as informações necessárias a permitir uma escolha consciente entre participar ou não da ação programada".

Dentre as regras, podemos ressaltar as seguintes obrigações para as empresas de compras coletivas: (i) manter serviço telefônico de atendimento ao consumidor, gratuito e de acordo com as normas de funcionamento dos chamados call centers; (ii) hospedar o site em empresa com sede ou filial em território nacional, cujas informações deverão constar na página principal do site (da mesma forma que o endereço da empresa de compras coletivas); (iii) indicar em todas as ofertas número mínimo de informações, tais como: quantidade mínima de compradores, prazo para utilização do cupom adquirido (nunca inferior a 6 meses), endereço e telefone da empresa responsável pela oferta, quantidade máxima de cupons que poderão ser adquiridos por cliente e dias da semana e horário que poderão ser utilizados; (iv) devolver os valores pagos em até 72 horas, caso o número mínimo de participantes não seja atingido.

O Projeto de Lei também busca afastar eventual controvérsia tributária e estabelece que os impostos de competência Estadual e Municipal serão recolhidos na sede das empresas responsáveis pelo fornecimento do produto ou serviço, independente da localização da sede do site responsável pela veiculação da oferta.

Por fim, o Projeto de Lei responsabiliza a empresa proprietária do site e o estabelecimento ofertante pela veracidade das informações publicadas, além de determinar que a responsabilidade por eventuais danos causados ao consumidor será solidária.

Apresentado no início do mês de maio, o Projeto de Lei agora aguarda a apreciação das Comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio; Defesa do Consumidor; Finanças e Tributação e Constituição e Justiça e de Cidadania.

by Patricia Fava

Groupon: dano moral por pizza

De acordo com notícia publicada recentemente no portal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o Groupon foi condenado a pagar indenização por dano moral a um consumidor que comprou uma oferta de pizza no site de compras coletivas, mas não conseguiu utilizar o cupom. A notícia na íntegra.

Buscapé condenado por comentário de usuário

.Em ação de obrigação de fazer c/c indenizatória, a Autora, Microsafe (nome fantasia da Datasafe Informática Ltda.) argumentou que divulgava seus produtos de informática através do site Buscapé, da Ré E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. e reclamou que, ao final de 2005, quando já encerrada a relação contratual entre Autora e Ré, teria sido publicado no site da Ré, reclamação de um suposto cliente insatisfeito que teria atingido frontalmente a reputação da Autora junto a seus clientes. Isso motivou o pedido de indenização por danos morais por parte da Autora.

A Ré argumentou que: (i) não elaborou qualquer comentário desonroso sobre a Autora e não poderia ser responsável por comentários de terceiros; (ii) já teria providenciado a retirada do comentário ofensivo de seu site e que se o mesmo ainda constava nos resultados das pesquisas efetuadas no site de buscas Google, este deveria ser intimado para prestar esclarecimentos; e (iii) uma vez que seu serviço consiste em mera ferramenta de busca, não poderia ser responsabilizada pelas opiniões ou reclamações efetuadas por seus usuários, estando isso, inclusive, nos termos do contrato de uso.

Decisão de primeira instância, condenou a Ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00. Após recursos, acórdão relatado pela Des. Leila Albuquerque da Décima Oitava Câmara Cível, confirmou a condenação da Ré, entendendo que:

(i) ainda que não tenha sido autora do comentário ofensivo (de autoria de um usuário de seu site), a Ré possui responsabilidade por sua divulgação, uma vez que deve exercer seu poder de administradora e fiscal das atividades que são desenvolvidas em seu site;

(ii) não procede a solicitação de expedição de ofícios à empresa Google sobre a divulgação do comentário publicado no site da Ré, já que, se o site de buscas apenas aponta que o comentário consta do site da Ré, somente a esta pode ser imputada a responsabilidade pela divulgação; e

(iii) não procede as alegações de que o site da Ré consiste em mera ferramenta de busca, não podendo esta ser responsabilizada pelos comentários de seus usuários, uma vez que a Ré permitiu que o comentário ofensivo constasse em seu site mesmo após o encerramento da relação contratual entre as partes, deixando de exercer seu poder de administradora e fiscal das atividades desenvolvidas em seu site.

Interessante observar que ambas as decisões levaram em conta o fato de a Autora ter notificado a Ré por duas vezes, sem sucesso, solicitando que o comentário ofensivo fosse retirado do site Buscapé. Mais uma confirmação da tendência das nossas cortes de responsabilizar o provedor de serviços na internet por conteúdo de seus usuários, mas somente caso deixem de atender notificação de terceiros interessados para que o conteúdo seja retirado da internet.

Outro aspecto que merece atenção é a afirmação constante do acórdão de que "encerrada a relação entre as partes, a Ré não poderia manter em seu site qualquer tipo de informação reclamação ou observação sobre a Autora." Nos parece que tal entendimento, poderia ensejar dúvidas com relação ao seu alcance.

De fato, não resta claro se tal entendimento implica vedação a que a Ré permita a inserção de novos comentários sobre a Autora após o término de sua relação com esta ou se implica proibição de armazenamento e divulgação do histórico de atividades e comentários legítimos relacionados à Autora. Nosso entendimento é o de que proibir o provedor de serviços de internet (no caso, a Ré) de armazenar e divulgar quaisquer informações e comentários legitimamente obtidos sobre seus clientes e parceiros (no caso, a Autora) não conta com embasamento legal e constitui precedente delicado, capaz de implicar adversidades técnicas e financeiras para os provedores de serviços de internet.

Melhor teriam andado os julgadores se tivessem se limitado a responsabilizar a Ré por não ter retirado de seu site o comentário de usuário, ofensivo à honra da Autora.

by Fernando Stacchini

Policiais poderão se 'infiltrar' na internet para combater pedofilia

Em reunião realizada na última quarta-feira, dia 06 de abril, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aprovou parecer favorável à aprovação do Projeto de Lei nº 100/10 que pretende possibilitar a infiltração de agentes policiais na internet para investigar os crimes contra a liberdade sexual de crianças e adolescentes.

O Projeto, de autoria da CPI da Pedofilia, altera o Título VI da Parte Especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), tendo como objetivo principal reprimir o pedófilo que se vale do anonimato da rede mundial de computadores para selecionar e abordar vítimas potenciais.

A infiltração de agentes policiais na internet será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada que fixará os limites para obtenção de provas. A fim de coibir abusos, o Projeto prevê que os policiais infiltrados responderão pelos excessos praticados nas investigações.

Segundo o relator do Projeto, Senador Demóstenes Torres, "A infiltração é um poderoso instrumento de intimidação. Ele serve tanto à repressão quanto à prevenção. Tornada lei, a proposta criará um ambiente de dúvida e insegurança para os pedófilos, que poderão ser surpreendidos por todo um aparato garantido pelo Estado e presente no outro lado da conexão".

by Fernando Stacchini

Titular do IP é responsável por e-mails gerados por seu computador

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A Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Porto Alegre, em recente decisão, confirmou entendimento proferido em primeira instância, segundo o qual o proprietário de computador é responsável pelas mensagens enviadas a partir de seu equipamento.

Em 2005, uma médica recebeu diversos e-mails com conteúdo pejorativo, em que se descrevia um suposto romance adúltero da médica com um colega de trabalho e denegriam sua aparência e personalidade. Acionado, o provedor de emails identificou, por meio do endereço IP, que todas as mensagens foram remetidas de um mesmo computador instalado no endereço de determinado assinante.

Em sua defesa, o titular da assinatura alegou que não há como se comprovar que foi ele o autor das mensagens, uma vez que além dele residir no local com suas filhas, diversas colegas destas transitam diariamente por ali.

Todavia, o Desembargador Artur Arnildo Ludwing, relator do caso, entendeu que "é dever do proprietário do computador, instalado na residência que está em seu nome, zelar pelo uso dele, tal qual se faz com relação à responsabilidade do proprietário de veículo automotor". E concluiu afirmando que "embora não esteja o apelante diariamente na residência da qual partiram as mensagens, era seu dever, como titular da assinatura, zelar pelo uso do computador".

by Fernando Stacchini

Proteção de Dados Pessoais

Desde dezembro, o governo está debatendo com a sociedade a criação de um marco legal para proteção de dados pessoais no Brasil. O debate público, aberto pelo Ministério da Justiça, pode ser acessado pelo site http://culturadigital.br/dadospessoais e tem como objetivo consultar a sociedade sobre os termos do anteprojeto de lei sobre o uso de dados pessoais.

A Comissão de Informática, Internet e Tecnologia da Associação Brasileira de Direito de Informática e Telecomunicações - ABDI está elaborando um estudo e deve apresentar comentários e sugestões ao anteprojeto de lei no âmbito da Consulta Pública que se encerra no dia 31 de março.

by Patrícia Fava

Não me faça roubar!

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Em 03 de fevereiro, 20 amantes do cinema se reuniram e decidiram escrever um manifesto contra as restrições ao livre consumo de filmes na internet ("Manifesto").

Segundo eles grande parte da pirataria de hoje acabaria se o formato de distribuição de filmes mudasse. Argumentam que ter de ir até uma videolocadora para tentar alugar um filme que provavelmete não estará disponível é um absurdo. Obter os filmes localmente é difícil e frustante enquanto os diversos sites "ilegais" disponibilizam filmes recentes em alta qualidade e, até, com legendas. A opção é baixar os filmes pela internet.

O Manifesto inicia com a seguinte frase: "EU PROMETO nunca fazer o download ilegalmente de um filme se houver uma alternativa legal seguindo os critérios desta página". Os critérios envolvem questões como preço (modelo simples e transparente) e conveniência (disponibilidade, facilidade de busca e sem propagandas ou avisos legais). Além disso, os manifestantes pregam que não deve haver limitações territoriais relativas à distribuição do conteúdo e que a data de lançamento deve ser mundial.

A iniciativa deve abrir os olhos da indústria, incentivando-a tentar buscar um meio termo junto aos consumidores que dizem entender o custo da produção dos filmes e estar dispostos a pagar por eles, desde que os mesmos sejam disponibilizados por preço justo, com legendas em todos os idiomas e para reprodução em qualquer dispositivo.

by Renata Ciampi

Censura ao Google: não é bem assim...

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Matéria publicada hoje pelo "Estado":

" Só na primeira metade do ano passado, o Google foi obrigado por autoridades brasileiras a tirar do ar 398 textos jornalísticos. Foi recorde mundial do período. O dobro do segundo da lista, a Líbia. O dado está no relatório do Comitê para a Proteção dos Jornalistas (CPJ), divulgado ontem em São Paulo. Além disso, nos dias finais da corrida eleitoral brasileira os juízes do País emitiram 21 ordens de censura."

Não é bem assim. Explico:

1. Primeiro, o dado não é do relatório do Committee to Protect Journalists (CPJ), como afirma a matéria. O próprio CPJ afirma que a informação consta de relatório elaborado pela Google Brasil (vide);

2. Mais importante que isso: não foi uma autoridade qualquer que obrigou o Google a tirar matérias do ar. O relatório do CPJ afirma que, na grande maioria dos casos, a exclusão de conteúdo decorreu de determinação judicial em ações propostas pelos que se sentiram prejudicados; e

3. A justiça eleitoral brasileira não emitiu ordens de censura, pois tal figura não existe. O texto se refere claramente às determinações da justiça eleitoral brasileira no sentido de fazer cumprir a legislação eleitoral no tocante a propaganda política.

É preciso fazer a distinção: uma coisa é a censura arbitrária do estado; outra são as decisões judiciais tomadas com observância dos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal.

by Fernando Stacchini

Extravagâncias em nome da Guerra Fiscal – Invasor: Estado da Bahia

Diversos veículos da mídia divulgaram a pretensa majoração da tributação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente sobre as operações interestaduais com destino ao Estado da Bahia de e-commerce e telemarketing.

Segundo divulgado, o Estado da Bahia justificou esta incrementação na tributação pelo fato de que a tributação pelo ICMS beneficia apenas o Estado de origem neste tipo de operação e, por entender injusto, resolveu, unilateralmente, instituir o ICMS incidente no destino.

Ora, embora pareça uma solução à má distribuição de receita entre os Estados que, em última análise, até possa ser capaz de reduzir as desigualdades interestaduais relacionadas à arrecadação do ICMS, sabemos que esta não é um a atitude legitima, tampouco uma solução duradoura e justa com o consumidor final bahiano.

Importante lembrar que a Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 155, incisos VII e VIII que:

"VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado: adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

VIII – na hipótese de aliena "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual"

Ou seja, a Constituição Federal traz a forma da tributação que deve ser considerada nas operações interestaduais e diz claramente que o Estado de destino beneficiar-se-á do ICMS apenas nos casos em que em que o adquirente for contribuinte deste Estado. Nas demais hipóteses (como as aquisições para consumo final por pessoas físicas), o ICMS pertence integralmente ao Estado remetente.

Portanto, o Estado da Bahia aumentaria a sua arrecadação se conseguisse atrair, de forma lícita, investidores para a sua região, contribuintes do ICMS. No entanto, entendeu mais simples e fácil majorar a carga tributária dos consumidores finais, não contribuintes, que, por falta de acesso a produtos de qualidade ou preços convenientes, recorrem às compras via internet ou telemarketing de empresas localizadas em outras unidades federadas.

O artigo 352-B do Regulamento do ICMS do Estado da Bahia, assim dispõe:

"Art. 352-B. Nas aquisições via internet ou por serviço de telemarketing efetuadas neste Estado por pessoa jurídica não inscrita no CAD-ICMS ou por pessoa física, quando a remessa partir de outra unidade da Federação, o remetente deverá recolher, antes da entrada no território deste Estado, ICMS devido por antecipação tributária, aplicando a alíquota prevista nas operações internas e admitindo-se como crédito fiscal sobre o valor da operação uma das seguintes alíquotas:

I - 7% (sete por cento) para mercadorias ou bens provenientes das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo;

II - 12 % (doze por cento) para mercadorias ou bens oriundos das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Espírito Santo;

§ 1º Para recolhimento do ICMS devido ao Estado da Bahia, nos termos deste artigo, será utilizada a Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), que deverá acompanhar o trânsito, caso o remetente não possua inscrição de contribuinte neste Estado.

§ 2º Quando o remetente ou o transportador não recolher o imposto, o destinatário da mercadoria ou bem, a seu critério, poderá assumir a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, cujo pagamento será feito através de DAE."

Em outras palavras, as vendas destinadas ao Estado da Bahia realizadas por empresas localizadas em outros Estados, quando os adquirentes forem consumidores finais (não contribuintes do ICMS) estão sujeitas a um novo tributo, o ICMS sobre compras, instituído sem previsão constitucional ou legal, pelo Estado da Bahia.

Note-se, inclusive, que este tipo de disposição, sem convênio ou protocolo, também descumpre a legislação vigente em relação à competência territorial para instituir e cobrar impostos. Embora o ICMS, como imposto estadual, deva ser cobrado no local operação, regra geral, no Estado de origem, a Bahia, com seu Decreto Estadual, unilateralmente, pretende impor obrigações fiscais a contribuintes localizados em outros Estados.

Exposta a situação, percebemos que a ideia do Estado da Bahia é nociva a toda economia, à segurança jurídica e ao próprio Federalismo. Embora numa analise superficial pareça uma forma de melhorar a arrecadação e, em conseqüência, o desenvolvimento daquele Estado, em longo prazo os consumidores serão obstados em adquirir produtos de outras unidades federadas pela majoração evidente dos preços, sujeitando-se à falta de oferta desses produtos no local onde vivem, favorecendo o isolamento econômico do Estado e induzindo os consumidores com maior poder aquisitivo a adquirir os bens que necessitam diretamente nos Estados fornecedores.

by Miranda Blau

INPI compromete-se a resolver backlog de patentes

Em Resolução publicada no mês passado (Resolução nº 262/11), o INPI definiu projetos estratégicos prioritários para os anos de 2011-2015, os quais deverão ser submetidos a um processo de monitoramento intensivo e diferenciado.

O primeiro projeto listado como prioritário refere-se à "Solução do backlog de patentes", problema que o Instituto pretende resolver no período indicado. Ademais, o INPI compromete-se a alcançar meta de concessão de patentes em quatro anos, com a devida qualidade.

Dentre as estratégias a serem adotadas pelo Instituto para alcançar tais objetivos, encontram-se: a contratação de pessoal, a revisão de procedimentos internos e, principalmente, a criação de um sistema eletrônico ("e-Patentes"). O e-Patentes, atualmente em fase de implantação interna, deverá ser disponibilizado para uso já no ano que vem.

Diversos outros projetos considerados estratégicos pelo INPI, buscam, primordialmente, melhorar a qualidade dos serviços prestados pelo Instituto, tais como: o aperfeiçoamento do sistema eletrônico e-Marcas, a revisão dos procedimentos de apoio à transferência de tecnologia e a implantação de um Programa de Qualidade.

Leia mais.

by Patrícia Fava

Inovação Tecnológica, Incentivos Fiscais e Linhas de Crédito

A despeito do país ainda estar engatinhando na área de inovação tecnológica, especialmente no que diz respeito a dispêndios nacionais em pesquisa e desenvolvimento ("P&D") em comparação aos grandes países investidores, podemos dizer que o Brasil vem caminhando a passos largos quando se trata de incentivos fiscais à inovação tecnológica. Mais de quinze anos após a promulgação da primeira lei de incentivos fiscais[1] gerais[2] (conhecidos como PDTI e PDTA), pode-se dizer que o Brasil dispõe atualmente de uma boa gama de mecanismos de fomento e estímulo à inovação tecnológica, os quais tentaremos melhor examinar a seguir:

(a) Conceito de Inovação e Inovação Tecnológica

Segundo o Manual de Oslo, "as atividades de inovação incluem todas as etapas científicas, tecnológicas, organizacionais, financeiras e comerciais que realmente conduzem, ou que pretendem conduzir, à implementação de inovações. Algumas dessas atividades podem ser inovadoras em si, enquanto outras não são novas mas são necessárias para a implementação".

Por outro lado, a empresa deve se atentar que, também segundo o Manual de Oslo, "a inovação compreende várias atividades que não se inserem em P&D, como as últimas fases do desenvolvimento para pré-produção, produção e distribuição, atividades de desenvolvimento com um grau menor de novidade, atividades de suporte como treinamento e preparação de mercado, e atividades de desenvolvimento e implementação para inovações tais como novos métodos de marketing ou novos métodos organizacionais que não são inovações de produto nem de processo. As atividades de inovação podem também incluir a aquisição de conhecimentos externos ou bens de capital que não são parte da P&D". Estas atividades, regra geral, não podem usufruir de benefícios fiscais.

Conforme a legislação nacional vigente[3], inovação tecnológica é "a concepção de novo produto ou processo de fabricação, bem como a agregação de novas funcionalidades ou características ao produto ou processo que implique melhorias incrementais e efetivo ganho de qualidade ou produtividade, resultando maior competitividade no mercado".

Nesse sentido, importante observar que a legislação refere-se a produto e/ou processo novo (ou aprimorado) para a empresa, não sendo, necessariamente novo para o mercado/setor de atuação, podendo ter sido desenvolvida pela empresa ou por outra empresa/instituição. Ademais, a inovação pode resultar de novos desenvolvimentos tecnológicos, de novas combinações de tecnologias existentes ou da utilização de outros conhecimentos adquiridos pela empresa.

(b) Incentivos fiscais

A Lei nº 10.973/04 ("Lei de Inovação"), regulamentada pelo Decreto nº 5.563/05, foi organizada de forma a estimular (i) a construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação; (ii) a participação de instituições públicas científicas e tecnológicas ("ICTs") no processo de inovação; (iii) a inovação nas empresas; e (iv) o inventor independente, bem como autorizar a instituição de fundos mútuos de investimento em empresas cuja atividade principal fosse a inovação. No que diz respeito ao estímulo à inovação nas empresas, a Lei de Inovação prevê a concessão de recursos financeiros sob a forma de subvenção econômica, financiamento ou participação societária. Ademais, a Lei de Inovação passou a permitir a contratação, por órgãos e entidades da administração pública, do desenvolvimento de tecnologias ao prever que tais órgãos e entidades "poderão contratar empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador".

A Lei nº 11.196/05 ("Lei do Bem"), regulamentada pelo Decreto nº 5.798/06, buscou consolidar os incentivos fiscais à inovação tecnológica. Uma das mais importantes novidades foi o fim da necessidade de submeter e aprovar previamente projetos junto ao governo para fins de utilização dos incentivos fiscais, que resumidamente são os seguintes:

(i) deduções de Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido de dispêndios realizados no período de apuração com P&D;

(ii) redução de 50% (cinqüenta por cento) do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI incidente sobre equipamentos, máquinas, aparelhos e instrumentos, bem como os acessórios sobressalentes e ferramentas que acompanhem esses bens, destinados à P&D;

(iii) depreciação integral, no próprio ano da aquisição, de referidos bens, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL[4]; e

(iv) amortização acelerada dos dispêndios relativos à aquisição de bens intangíveis, vinculados exclusivamente às atividades de P&D.

A Lei do Bem ainda prevê outros benefícios, como (i) a subvenção, pela União, por intermédio das agências de fomento de ciências e tecnologia, do valor da remuneração de pesquisadores, titulados como mestres ou doutores, empregados em atividades de inovação tecnológica em empresas localizadas no território brasileiro e; (ii) a exclusão, do lucro líquido, dos dispêndios efetivados em projeto de pesquisa científica e tecnológica e de inovação tecnológica a ser executado por ITCs, para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

É importante mencionar que embora a Lei do Bem tenha concedido uma série de benefícios fiscais relevantes, na sua grande maioria, tais benefícios alcançam apenas as empresas optantes pelo regime de apuração do imposto de renda com base no lucro real, pois muitos se referem a deduções na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Além disso, a manutenção ao direito de fruição destes benefícios depende do cumprimento dos requisitos abaixo, o que dificulta o acesso de muitas empresas:

(i) envio do formulário ao Ministério da Ciência e Tecnologia;
(ii) preparação de documentação/contabilização em conta específica;
(iii) manutenção da regularidade fiscal; e
(iv) apresentação de pareceres e laudos técnicos de engenharia.

Vale lembrar que a Lei nº 11.774/08 alterou a Lei do Bem para alcançar também as empresas beneficiárias da Lei nº 8.248/91 ("Lei de Informática"), antes totalmente excluídas de seus benefícios. Assim, no tocante às atividades de informática e automação, tais empresas passaram a poder beneficiar-se das deduções de 160% a 180%[5] dos dispêndios realizados em P&D para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Adicionalmente, no tocante às demais atividades não beneficiadas pela Lei de Informática, a Lei do Bem passou a permitir que estas empresas usufruíssem de todos os seus benefícios.

(c) Linhas de crédito e subvenção

Por fim, cumpre ressaltar que o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES fortaleceu, nos últimos anos, as linhas de crédito dedicadas à inovação tecnológica, ao passar a tratar o apoio à inovação como uma prioridade estratégica. Neste sentido, o BNDES estruturou duas linhas de crédito: (i) a Linha Capital Inovador visando apoiar empresas no desenvolvimento de capacidade para empreender atividades inovativas em caráter sistemático e a (ii) Linha Inovação Tecnológica visando apoiar projetos de inovação de natureza tecnológica que busquem o desenvolvimento de produtos e/ou processos novos ou significativamente aprimorados (pelo menos para o mercado nacional) e que envolvam risco tecnológico e oportunidades de mercado. Ademais, o BNDES criou o Fundo Tecnológico (Funtec), com recursos não reembolsáveis, para apoiar projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovação em áreas de notória relevância nacional, que permitam aproveitar oportunidades estratégicas e nas quais o país possa desenvolver liderança (e.g., saúde, energias renováveis e meio ambiente). Outros programas do BNDES voltados à inovação tecnológica são o Criatec (Capitalização de micro e pequenas empresas inovadoras de capital semente) e o Prosoft (Programa para o Desenvolvimento da Indústria de Software e Serviços de Tecnologia da Informação).

Importante, ainda, mencionar: (i) a Lei nº 10.332/01 que instituiu mecanismo de financiamento para o Programa de Ciência e Tecnologia para o Agronegócio, para o Programa de Fomento à Pesquisa em Saúde, para o Programa Biotecnologia e Recursos Genéticos - Genoma, para o Programa de Ciência e Tecnologia para o Setor Aeronáutico e para o Programa de Inovação para Competitividade; e (ii) a Lei 12.096/09 que , por sua vez, autorizou a União a conceder subvenção econômica ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, sob a modalidade de equalização de taxas de juros, nas operações de financiamento contratadas até 31 de dezembro de 2010, destinadas à aquisição e produção de bens de capital, à produção de bens de consumo para exportação e à inovação tecnológica.

Miranda Blau

Notas

[1] Lei nº 8.661/93 (revogada pela Lei nº 11.196/05) que previa, dentre outros incentivos, (i) a dedução do Imposto de Renda dos dispêndios, em atividades de P&D; (ii) a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre equipamentos, máquinas, aparelhos e instrumentos, bem como os acessórios sobressalentes e ferramentas que acompanhem esses bens, destinados à P&D; (iii) a depreciação acelerada de referidos bens; (iv) a amortização acelerada dos dispêndios relativos à aquisição de bens intangíveis, vinculados exclusivamente às atividades de P&D; (v) o crédito de 50% do Imposto de Renda retido na fonte e redução de 50% do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Mobiliários, incidentes sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia devidamente averbados. Todavia, para usufruir dos benefícios as empresas deveriam apresentar previamente programas de desenvolvimento industrial ou tecnológico agropecuário a serem analisados e aprovados pelo Ministério da Ciência e Tecnologia.
[2] Nesta época, já estava em vigor a Lei nº 8.248/91 (renovada pela Lei nº 10.176/01) específica para o setor de informática e telecomunicações.
[3] Decreto nº 5.798/06, artigo 2º, inciso I (regulamenta a Lei do Bem).
[4] Conforme redação dada pela Medida Provisória nº 428/08, convertida na Lei nº 11.774/08.
[5] O percentual varia em função do número de empregados pesquisadores contratados pela empresa.