Tweet ‘Cloud Computing’ e Tributação

A tributação das operações envolvendo programas de computador (software) sempre foi uma matéria controvertida. Isso porque a conceituação das operações envolvendo desenvolvimento e comercialização de software envolve entendimentos divergentes. Muitos entendem que essas operações dependem ou resultam de um trabalho intelectual e, portanto, deveriam ser consideradas, sempre, prestação de serviços. Para outros tantos, todavia, essa regra teria exceção e, em alguns casos, o software deveria ser considerado mera mercadoria a ser livremente comercializada em lojas e/ou via download na internet.

A própria Lei de Software, em função, aliás, das características peculiares do software, não o conceitua nem como produto, nem como serviço e tampouco entra em detalhes acerca das formas de comercialização do software. Limita-se a lhe assegurar o mesmo regime de proteção conferido às obras literárias e a dispor que "o uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença".

Diante dessa situação, após longa discussão, a jurisprudência dos tribunais, ao analisar a incidência tributária dessas operações, consolidou-se no sentido de diferenciar o software "de prateleira" daquele desenvolvido "sob encomenda". Enquanto o primeiro seria apenas uma mercadoria (uma vez que é vendido em larga escala e sem customizações) sobre cuja receita de venda incidiria o ICMS, o segundo seria obra decorrente de serviços (obra sob encomenda) e seria tributado pelo ISS.

É difícil caracterizar as atividades de um fornecedor de cloud computing

Importante mencionar que as normas relacionadas a esses impostos não acompanharam esse entendimento, muitas vezes definindo que o licenciamento de uso de software seria tributado por ambos os impostos, deixando a critério da fiscalização a sua exigência ou não.

Ocorre que a necessidade crescente de recursos informáticos impõe às empresas elevados investimentos na aquisição e manutenção desses ativos. Isso, somado à rapidez com que os recursos informáticos tornam-se obsoletos ou deixam de atender as demandas da empresa, tem levado muitas delas a terceirizar a aquisição e utilização de recursos informáticos. A adoção desse modelo tem trazido novas discussões sobre a conceituação das operações envolvendo software, inclusive em função de dúvidas no tocante à tributação aplicável.

Entre as novas modalidades de contratação de recursos informáticos, passaram a ser oferecidos no mercado formatos que ficaram conhecidos como "as a service", dentre os quais estão o "Saas" e o "Iaas".

No Saas ou "Software as a service", o usuário acessa e utiliza um software que não se encontra instalado localmente em sua máquina, mediante acesso remoto à infraestrutura de terceiros, geralmente, via internet com o uso de login e senha. Ao adotar esse formato, a empresa evita os custos com o licenciamento direto do software.

Já no Iaas ou "Infraestructure as a service", o usuário acessa e utiliza toda a infraestrutura computacional instalada num ambiente virtual localizado fisicamente na empresa fornecedora. Nesse formato, a empresa não só evita o custo com o licenciamento de software como também deixa de investir na compra de equipamentos compatíveis com o software utilizado (sejam eles necessários em razão do crescimento da empresa ou em virtude de obsolescência).

Tanto o Saas como o Iaas são modalidades de "cloud computing", termo genérico usado para designar o acesso a recursos informáticos por meio da internet. O modelo de cloud computing pode ser identificado pelas seguintes características: (i) ausência de aquisição ou licença de uso de equipamentos ou programas de computador diretamente pelo usuário; (ii) utilização variável dos recursos (o usuário pode, a cada momento, contratar mais ou menos recursos); e (iii) pagamento proporcional ao uso (usuário paga apenas pelos recursos de software e/ou de infraestrutura que tenha usado).

Note-se que nessas modalidades, o usuário apenas acessa e utiliza, por meio da internet, recursos informáticos (equipamentos e/ou software) adquiridos e/ou licenciados pelo fornecedor. Não há entre fornecedor e usuário qualquer atividade de licença de uso de software, venda de produto ou prestação de serviço. Mesmo a manutenção dos equipamentos e programas de computador é atividade desempenhada pelo fornecedor em seu próprio benefício já que está obrigado a assegurar a continuidade, segurança e qualidade da infraestrutura disponibilizada.

Nas transações de Saas e Iaas fica difícil caracterizar as atividades desempenhadas pelo fornecedor como sendo licença de uso de programa de computador (tal como previsto na legislação do ISS) e tampouco como venda de mercadoria (obrigação de dar) ou prestação de serviços (obrigação de fazer), conceitos já pacificados pelos tribunais para licença de software de prateleira e/ou desenvolvimento de software por encomenda.

Nesse contexto, dependendo das atividades contratadas e das disposições contratuais aplicáveis, entendemos haver margem para se questionar a equiparação do Saas e do Iaas às atividades de licença de uso de programa de computador, venda de software de prateleira ou serviços de desenvolvimento de software sob encomenda para fins de tributação pelo ISS ou ICMS.

Por Fernando Stacchini, Miranda Blau e Renata Ciampi

Fonte: Valor Econômico

Tweet Responsabilidade de Provedores de Serviços na Internet

Em artigo publicado na Revista de Direito de Informática e Telecomunicações, o Dr. Fernando Stacchini aborda recente tendência jurisprudencial dos tribunais no tocante ao polêmico tema da responsabilidade dos provedores de serviços na Internet.

Assim esclarece que "apesar da controvérsia, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que, no contexto da Internet, não cabe aos provedores de serviço atuar no sentido de fiscalizar e decidir acerca do caráter ilegal ou ofensivo de qualquer conteúdo vedando previamente sua publicação ou divulgação. Tal prática contrariaria os princípios constitucionais que vedam a censura e garantem a liberdade de expressão".

Leia mais.

Tweet Plano Brasil Maior para a Indústria de Tecnologia

No último dia 02 de agosto de 2011 foi publicada Medida Provisória nº 540 ("MP nº 540/2011") instituindo uma série de benefícios fiscais como parte do Plano Brasil Maior lançado pela presidente Dilma Rousseff com o intuito de reverter o processo de desindustrialização que o Brasil vem enfrentando. Além de incentivos à exportação, o Governo Federal alterou a incidência das contribuições previdenciárias devidas por alguns setores importantes da economia como o de tecnologia que também passou a contar com outros incentivos conforme abaixo elencados.

O artigo 7º da MP nº 540/2011 prevê que:

"Art. 7º - Até 31 de dezembro de 2012, a contribuição devida pelas empresas que prestam exclusivamente os serviços de tecnologia da informação - TI e tecnologia da informação e comunicação - TIC, referidos no § 4º do art. 14 da Lei nº 11.774, de 2008, incidirá sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento).

Parágrafo único. Durante a vigência deste artigo, as empresas abrangidas pelo caput não farão jus às reduções previstas no caput do art. 14 da Lei nº 11.774, de 2008."

Por sua vez, o mencionado artigo 14 da Lei nº 11.774 e seu parágrafo 4º, assim dispõem:

"Art. 14. As alíquotas de que tratam os incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, em relação às empresas que prestam serviços de tecnologia da informação - TI e de tecnologia da informação e comunicação - TIC, ficam reduzidas pela subtração de 1/10 (um décimo) do percentual correspondente à razão entre a receita bruta de venda de serviços para o mercado externo e a receita bruta total de vendas de bens e serviços, após a exclusão dos impostos e contribuições incidentes sobre a venda, observado o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º - Para efeito do caput deste artigo, consideram-se serviços de TI e TIC:

I - análise e desenvolvimento de sistemas;

II - programação;

III - processamento de dados e congêneres;

IV - elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos;

V - licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação;

VI - assessoria e consultoria em informática;

VII - suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados; e

VIII - planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas".

Portanto, as empresas que exerçam as atividades acima, deverão recolher a contribuição previdenciária à alíquota 2,5% sobre a receita bruta de suas atividades, excluindo-se apenas as exportações. As demais obrigações previdenciárias mantiveram-se inalteradas.

Além disso, a MP nº 540/2011 prevê a isenção do Imposto de renda e adicional sobre o lucro da exportação às empresas fabricantes de máquinas, equipamentos, instrumentos e dispositivos baseados em tecnologia digital, voltados para o programa de inclusão digital, que tenham projeto protocolizado e aprovado até 31 de dezembro de 2013 para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados, em ato do Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação das extintas Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - Sudene e Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia – Sudam. O prazo de fruição deste benefício é de 10 anos.

Outro benefício concedido na área de tecnologia foi a redução a 0 (zero) das alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo das máquinas automáticas de processamento de dados, portáteis, sem teclado, que tenham uma unidade central de processamento com entrada e saída de dados por meio de uma tela sensível ao toque de área superior a 140 cm² e inferior a 600 cm², e que não possuam função de comando remoto (Tablet PC) classificadas na subposição 8471.41 da TIPI, produzidas no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo.

E, por fim, a pessoa jurídica poderá excluir do lucro líquido, para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, os dispêndios efetivados em projeto de pesquisa científica e tecnológica e de inovação tecnológica a ser executado por Instituição Científica e Tecnológica - ICT, a que se refere o inciso V do caput do art. 2º da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, ou por entidades científicas e tecnológicas privadas, sem fins lucrativos, conforme regulamento.

Dessa forma, as indústrias de tecnologia podem se aproveitar de mais alguns benefícios fiscais que fortalecerão sua competitividade no mercado, bem como fomentarão a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico no País.

by Miranda Blau

Tweet Samsung condenada a pagar danos morais por celular defeituoso

Em outubro de 2005, a autora tomou conhecimento de promoção da Vivo que proporcionava desconto na aquisição de um novo celular e adquiriu um aparelho da Samsung, condicionado tal desconto à adesão de um novo plano de assinatura mensal - Vivo Família 120 minutos, com prazo de permanência mínimo de 12 meses.

Ainda no prazo de garantia, o aparelho apresentou defeitos e foi deixado na assistência técnica que informou que o conserto dependia de uma peça que não havia em estoque e não tinha previsão para reposição. Por orientação da própria assistência técnica, a autora contatou a Samsung que prometeu efetuar a troca do aparelho, porém ao chegar ao local indicado foi informada que o celular não seria trocado e que deveria aguardar o conserto do aparelho defeituoso da Samsung.

Impossibilitada de utilizar a nova linha, teve que adquirir novo aparelho e voltar a utilizar a linha anterior e, para sua surpresa, ao solicitar o cancelamento da linha e do plano em virtude do defeito do aparelho da Samsung, deparou-se com a exigência do pagamento de multa pela Vivo.

Diante das circunstancias, a autora não teve outra alternativa senão a de acionar a justiça para reclamar seus direitos. Em sua demanda, a autora reivindicou, dentre outras coisas, a indenização pelos danos morais sofridos.

Em primeira instância o juiz acatou os pedidos de cancelamento da linha e do plano e também o de ressarcimento das cobranças relativas à linha do aparelho defeituoso. No entanto entendeu que não houve danos morais já que "o dissabor experimentado pela autora em decorrência da inadequação do produto e das falhas na prestação do serviço, nos limites expostos, não é o bastante para configurar o dano moral", tratando-se apenas de "ocorrências rotineiras, simples melindres, contrariedades ou pequenas mágoas".

Inconformada com tal decisão, a autora interpôs Recurso Inominado que foi julgado pela 3ª Turma do Colégio Recursal do Estado de São Paulo. Nesta oportunidade, foi juntado ao processo uma cópia do Cadastro de Reclamações Fundamentadas 2010 do Procon-SP que traz a Samsung no 1º Lugar no Ranking da Área de Produtos por reclamações registrando um aumento de 200% no número de reclamações em relação ao ano anterior. Aqui vale ressaltar que a Samsung sequer se deu ao trabalho de comparecer em Juízo para responder por seus atos, em total desconsideração ao consumidor.

Diante dos fatos, o juiz relator do caso acatou o pedido da autora, nos seguintes termos:

"Não se argumente, ainda, que os fatos se circunscreveram a esfera de mero aborrecimento, ou seja, mero dissabor.

A longa via cruz percorrida pela consumidora, aliada a impossibilidade por período razoável de utilização do serviço de telefonia contratado, por si só são suficientes para se entender como verificada inequívoca lesão à esfera intima da autora passível de regular indenização."

Para chegar ao valor da indenização o magistrado se balizou em duas vertentes "a restauração da lesão sofrida pela vítima, bem como, o efeito profilático no sentido de que condutas desta natureza não sejam reiteradas". Ademais, entendeu que o montante fixado (R$ 5.000,00) seria "suficiente para servir de novo paradigma, sem que se ingresse na seara do locupletamento ilícito".

by Fernando Stacchini

Tweet Apresentado Projeto de Lei que regulamenta sites de Compras Coletivas

O PL 1232/2011, apresentado pelo Deputado João Arruda (PMDB/PR), visa disciplinar a venda eletrônica coletiva de produtos e serviços através de sites na internet e estabelece critérios de funcionamento para as empresas de compras coletivas.

Em sua justificativa, o Deputado afirma que "é de suma importância que o vínculo criado entre os sites de compra coletiva, estabelecimentos e consumidores seja transparente" e que o consumidor disponha de "todas as informações necessárias a permitir uma escolha consciente entre participar ou não da ação programada".

Dentre as regras, podemos ressaltar as seguintes obrigações para as empresas de compras coletivas: (i) manter serviço telefônico de atendimento ao consumidor, gratuito e de acordo com as normas de funcionamento dos chamados call centers; (ii) hospedar o site em empresa com sede ou filial em território nacional, cujas informações deverão constar na página principal do site (da mesma forma que o endereço da empresa de compras coletivas); (iii) indicar em todas as ofertas número mínimo de informações, tais como: quantidade mínima de compradores, prazo para utilização do cupom adquirido (nunca inferior a 6 meses), endereço e telefone da empresa responsável pela oferta, quantidade máxima de cupons que poderão ser adquiridos por cliente e dias da semana e horário que poderão ser utilizados; (iv) devolver os valores pagos em até 72 horas, caso o número mínimo de participantes não seja atingido.

O Projeto de Lei também busca afastar eventual controvérsia tributária e estabelece que os impostos de competência Estadual e Municipal serão recolhidos na sede das empresas responsáveis pelo fornecimento do produto ou serviço, independente da localização da sede do site responsável pela veiculação da oferta.

Por fim, o Projeto de Lei responsabiliza a empresa proprietária do site e o estabelecimento ofertante pela veracidade das informações publicadas, além de determinar que a responsabilidade por eventuais danos causados ao consumidor será solidária.

Apresentado no início do mês de maio, o Projeto de Lei agora aguarda a apreciação das Comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio; Defesa do Consumidor; Finanças e Tributação e Constituição e Justiça e de Cidadania.

by Patricia Fava

Tweet Groupon: dano moral por pizza

De acordo com notícia publicada recentemente no portal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o Groupon foi condenado a pagar indenização por dano moral a um consumidor que comprou uma oferta de pizza no site de compras coletivas, mas não conseguiu utilizar o cupom. A notícia na íntegra.

Tweet Buscapé condenado por comentário de usuário

.Em ação de obrigação de fazer c/c indenizatória, a Autora, Microsafe (nome fantasia da Datasafe Informática Ltda.) argumentou que divulgava seus produtos de informática através do site Buscapé, da Ré E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. e reclamou que, ao final de 2005, quando já encerrada a relação contratual entre Autora e Ré, teria sido publicado no site da Ré, reclamação de um suposto cliente insatisfeito que teria atingido frontalmente a reputação da Autora junto a seus clientes. Isso motivou o pedido de indenização por danos morais por parte da Autora.

A Ré argumentou que: (i) não elaborou qualquer comentário desonroso sobre a Autora e não poderia ser responsável por comentários de terceiros; (ii) já teria providenciado a retirada do comentário ofensivo de seu site e que se o mesmo ainda constava nos resultados das pesquisas efetuadas no site de buscas Google, este deveria ser intimado para prestar esclarecimentos; e (iii) uma vez que seu serviço consiste em mera ferramenta de busca, não poderia ser responsabilizada pelas opiniões ou reclamações efetuadas por seus usuários, estando isso, inclusive, nos termos do contrato de uso.

Decisão de primeira instância, condenou a Ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00. Após recursos, acórdão relatado pela Des. Leila Albuquerque da Décima Oitava Câmara Cível, confirmou a condenação da Ré, entendendo que:

(i) ainda que não tenha sido autora do comentário ofensivo (de autoria de um usuário de seu site), a Ré possui responsabilidade por sua divulgação, uma vez que deve exercer seu poder de administradora e fiscal das atividades que são desenvolvidas em seu site;

(ii) não procede a solicitação de expedição de ofícios à empresa Google sobre a divulgação do comentário publicado no site da Ré, já que, se o site de buscas apenas aponta que o comentário consta do site da Ré, somente a esta pode ser imputada a responsabilidade pela divulgação; e

(iii) não procede as alegações de que o site da Ré consiste em mera ferramenta de busca, não podendo esta ser responsabilizada pelos comentários de seus usuários, uma vez que a Ré permitiu que o comentário ofensivo constasse em seu site mesmo após o encerramento da relação contratual entre as partes, deixando de exercer seu poder de administradora e fiscal das atividades desenvolvidas em seu site.

Interessante observar que ambas as decisões levaram em conta o fato de a Autora ter notificado a Ré por duas vezes, sem sucesso, solicitando que o comentário ofensivo fosse retirado do site Buscapé. Mais uma confirmação da tendência das nossas cortes de responsabilizar o provedor de serviços na internet por conteúdo de seus usuários, mas somente caso deixem de atender notificação de terceiros interessados para que o conteúdo seja retirado da internet.

Outro aspecto que merece atenção é a afirmação constante do acórdão de que "encerrada a relação entre as partes, a Ré não poderia manter em seu site qualquer tipo de informação reclamação ou observação sobre a Autora." Nos parece que tal entendimento, poderia ensejar dúvidas com relação ao seu alcance.

De fato, não resta claro se tal entendimento implica vedação a que a Ré permita a inserção de novos comentários sobre a Autora após o término de sua relação com esta ou se implica proibição de armazenamento e divulgação do histórico de atividades e comentários legítimos relacionados à Autora. Nosso entendimento é o de que proibir o provedor de serviços de internet (no caso, a Ré) de armazenar e divulgar quaisquer informações e comentários legitimamente obtidos sobre seus clientes e parceiros (no caso, a Autora) não conta com embasamento legal e constitui precedente delicado, capaz de implicar adversidades técnicas e financeiras para os provedores de serviços de internet.

Melhor teriam andado os julgadores se tivessem se limitado a responsabilizar a Ré por não ter retirado de seu site o comentário de usuário, ofensivo à honra da Autora.

by Fernando Stacchini