By Miranda Blau
É de conhecimento notório os benefícios fiscais concedidos às importações realizadas pelo Estado do Espírito Santo e o interesse das empresas localizadas em diversos Estados de usufruí-los.
Já, em 1996, com o advento da Lei Complementar n° 87 ("LC 87/96"), foi aberta uma porta para que empresas de diversas localidades interpretassem como possível realizar importações por aquele Estado, beneficiando-se das reduções de tributos oferecidas, principalmente em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ("ICMS").
Esta LC 87/96 traz em seu artigo 11, inciso I, alínea d que o local da operação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior: (i) o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; ou (ii) o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido.
Note-se que o que justificaria a cobrança do ICMS pelo Estado do Espírito Santo seria o item (i) acima, que prevê que o imposto incide no local onde ocorrer a entrada física do bem ou mercadoria.
Diante dessa situação legal, foi criada a conhecida "importação por conta e ordem de terceiros", em que a empresa, localizada fora do Estado do Espírito Santo, contrata uma empresa, geralmente uma trading company, que importa o bem, garante a entrada física no Espírito Santo e, posteriormente o remete ao Estado do contratante.
Com isso, o ICMS acaba sendo recolhido para o Espírito Santo, com um valor reduzido, mas o bem acaba circulando dentro do outro Estado. Além disso, em muitos casos, as empresas contratantes entenderam, ainda, ter argumentos para manter integralmente o crédito do ICMS, independentemente de o pagamento ao Estado do Espírito Santo ter sido inferior à alíquota interestadual.
Nesse contexto, percebeu o Estado de São Paulo, já há algum tempo, que este tipo de operação onerava o Estado, pois, gerava perda de arrecadação. Para tentar inibir esta evasão de receitas, o Estado de São Paulo publicou o Comunicado CAT 36/04, que "esclarece sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7-1-1975". Este Comunicado autoriza as empresas adquirentes de bens ou mercadorias beneficiados nestas condições a manterem o crédito do ICMS de valor equivalente ao efetivamente pago pelo vendedor ao Estado de origem.
Embora muito questionado, este Comunicado conseguiu, pelo menos em relação às empresas mais conservadoras, reduzir a evasão fiscal.
Não obstante, as empresas paulistas continuaram importando bens e mercadorias via Estado do Espírito Santo, face aos benefícios fiscais e financeiros concedidos.
Esta situação perdurou por muitos anos e todos achávamos que estava sedimentado o entendimento de que, havendo a entrada física do bem ou mercadoria no Estado do Espírito Santo, o ICMS deveria ser recolhido em favor daquele Estado.
Não tardou, contudo, para que o Estado de São Paulo reclamasse esta condição e, juntamente, com o Estado o Espírito Santo, firmou, então, o Protocolo 23/09, que surpreendeu muitos empresários paulistas, interrompendo todas as importações via Estado do Espírito Santo.
Este Protocolo esclareceu:
"Cláusula primeira. Nas operações de importação de bens ou mercadorias do exterior promovidas por estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo ou de São Paulo, por conta e ordem de adquirentes situados no outro Estado, na forma estabelecida na Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e nas Instruções Normativas SRF nºs 225, de 18 de outubro de 2002, e 247, de 21 de novembro de 2002, o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo à operação deverá ser efetuado pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente.
§ 1º Para os efeitos deste protocolo considera-se:
I - importação por conta e ordem de terceiro qualquer importação em que sejam utilizados recursos do adquirente, inclusive adiantamentos para quaisquer pagamentos relativos a essa operação;
II - importador por conta e ordem de terceiros, a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial;
III - adquirente, a pessoa física ou jurídica que contratar empresa para importar por sua conta e ordem."
Diante dessa situação, o entendimento de que o ICMS seria devido ao local de entrada física do bem ou mercadoria estava equivocado, no ponto de vista das autoridades fiscais, devendo o imposto ser recolhido em favor do Estado onde está localizado o adquirente efetivo.
A partir deste Protocolo gerou-se uma certa insegurança jurídica sobre a cobrança do ICMS pago de forma supostamente indevida ao Estado do Espírito Santo, que foi sanada com o advento do Convênio 36/10 e, mais recentemente, no caso do Estado de São Paulo, pelo Decreto nº 56.045/10.
Estas normas suspenderam a exigibilidade do ICMS pelo Estado destinatário dos bens ou mercadorias importados, desde que as empresas adquirentes cumpram uma série de requisitos. Conforme o Decreto paulista, as empresas adquirentes devem, entre outros, apresentar, até 31.10.2010, requerimento à Secretaria da Fazenda do Estado contendo diversas informações, sendo as mais relevantes:
a) a relação das Declarações de Importação ("DIs"), devidamente registradas no Sistema Integrado de Comércio Exterior ("Siscomex"), que sejam objeto do pedido, bem como a identificação completa do estabelecimento importador;
b) a relação de todas as importações realizadas na modalidade "por conta e ordem de terceiros", promovidas por importadores situados no Estado do Espírito Santo ou em outra unidade da federação, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido a partir de 1º de junho de 2009, bem como aquelas contratadas após 20 de março de 2009;
c) a relação de todas as importações realizadas na modalidade "por conta e ordem de terceiros", promovidas por importadores situados em qualquer unidade da federação, exceto no Estado do Espírito Santo, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido no período de 1º de junho de 2005 até 31 de maio de 2009.
Na hipótese de o contribuinte ter realizado as importações na modalidade "por conta e ordem de terceiros", nos períodos previstos nos itens b e c, sem recolhimento ao Estado de São Paulo, poderá recolher o imposto devido com os acréscimos legais, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da protocolização do requerimento.Portanto, as empresas paulistas adquirentes de mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros via Estado do Espírito Santo devem se atentar para os prazos e cumprir os requisitos previstos no Decreto nº 56.045/10, de forma a suspender a exigibilidade do ICMS supostamente devido ao Estado de São Paulo, bem como evitar eventuais autuações fiscais e inscrição na dívida ativa.
